El artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital regula la responsabilidad solidaria de los administradores respecto a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de causa legal de disolución por el incumplimiento de los deberes de conducta que les competen, a saber, convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte el acuerdo de disolución y solicitar la disolución judicial o el concurso en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de dicha junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.
Existe profusa doctrina y jurisprudencia sobre los requisitos para que proceda dicha responsabilidad, y muy particularmente, respecto a la fecha de las obligaciones sociales reclamables y su relación con el acaecimiento de la causa legal de disolución. También resulta notablemente de interés la evolución de los distintos posicionamientos sobre la naturaleza jurídica de esta responsabilidad, que se ha calificado como indemnización, sanción civil o, últimamente, responsabilidad ex lege por deuda ajena similar a la de un fiador. La deuda es de la sociedad y el título de imputación al administrador está objetivamente definido en la norma.
La cuestión que nos ocupa, sin embargo, es mucho más singular. Se trata de la aplicación de esa responsabilidad a un administrador (persona natural) de sociedad deudora, cuando dicha persona natural acaba de finalizar su propio concurso de acreedores obteniendo el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. Los presupuestos sustantivos para la responsabilidad del artículo 367 se daban con anterioridad a la declaración de su concurso personal, pero el acreedor no interpone la acción judicial correspondiente sino hasta unos meses después de la finalización de dicho concurso, tras haberse dictado y adquirido firmeza el auto de exoneración de pasivos.
¿Cuándo nace el derecho de crédito del acreedor frente al administrador de la sociedad deudora en base a la responsabilidad del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital? Entre las posibles respuestas, nos centramos en dos. La primera sería que ese crédito surge desde que se daban los presupuestos sustantivos para exigir la responsabilidad, con independencia de que no se haya ejercitado la acción correspondiente. Otra opción podría ser considerar que sólo hasta que la sentencia dictada en ejercicio de esa acción declare la responsabilidad y condene al pago de la obligación social, no nace el derecho de cobro del acreedor frente al administrador responsable. En el primer caso, se trataría de una deuda concursal que debió insinuarse en el concurso e incluirse en la lista de acreedores, o bien propiciar la reapertura del concurso para dicha inclusión, quedando sometida a la par conditio creditorum y a la exoneración del pasivo. En el segundo caso, el derecho del acreedor nacería con posterioridad al cierre del concurso, siendo más discutible que pudiera verse afectado por éste.
El ejercicio de la acción de responsabilidad por no disolución contra un administrador persona natural concursado puede verse afectado por la par conditio creditorum y el beneficio de la exoneración de pasivos, frustrando las expectativas del acreedor.
La analogía de la responsabilidad del 367 de la Ley de Sociedades de Capital con la fianza solidaria puede aclarar algo el panorama. La fianza solidaria también ha dado que hablar en sede concursal respecto a su calificación como crédito ordinario o contingente en función de la subsidiariedad o no de la responsabilidad del fiador solidario respecto del deudor principal, encontrándonos, de un lado, la llamada tesis civilista, que propugna que esa responsabilidad surge en paralelo con la del deudor principal, mientras que el sector concursalista defiende que, salvo que se haya eliminado de forma explícita esa subsidiariedad en el convenio de garantía, la responsabilidad del fiador nace cuando se le reclama.
El tema es tremendamente complejo, pero en el caso que nos ocupa, nos inclinamos por seguir la tesis civilista antes apuntada en relación con el supuesto de responsabilidad exigible al administrador ex artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, más si cabe cuando el supuesto viene presumiblemente aderezado con un comportamiento abusivo y de mala fe del acreedor que, conocedor de la situación concursal personal del administrador y de que su eventual crédito frente al mismo por la responsabilidad solidaria de las obligaciones sociales tendría la calificación de ordinaria, se vería sujeto a la par conditio creditorum, además de afectado en la práctica por la exoneración de pasivos, por lo cual se ha mantenido agazapado a la espera de la finalización del procedimiento concursal para aparecer con posterioridad como si nada supiera e iniciar las acciones legales de una responsabilidad cuyos presupuestos sustantivos sitúa temporalmente el propio acreedor antes de iniciarse el concurso del administrador, para tratar de eludir, en fraude de ley, las consecuencias de dicho concurso.
Probablemente por ello, la solución al caso deba venir por la declaración directa de la improcedencia de dicho crédito debido a la exoneración de pasivos declarada o, a lo sumo, la reapertura del concurso, con inclusión del crédito en la lista de acreedores y la exoneración del mismo a la vista de su calificación como crédito concursal.
